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　　一、網(wǎng)絡廣告的興起及歷史發(fā)展
　　在現(xiàn)代經(jīng)濟生活中，人們幾乎無法離開廣告；廣告已經(jīng)滲入到人們經(jīng)濟生活中的每一個部分。計算機技術和互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展促進了網(wǎng)絡廣告的產(chǎn)生與發(fā)展，尤其是近一年，人們發(fā)現(xiàn)日益成熟的互聯(lián)網(wǎng)上到處都是廣告。網(wǎng)絡廣告是最近幾年來隨著計算機互聯(lián)網(wǎng)技術而迅速崛起的一種新的廣告媒介，有第五媒介之稱。那么，到底什么是網(wǎng)絡廣告呢？所謂網(wǎng)絡廣告（Internet Advertising），指的是商品經(jīng)營者或者服務提供承擔費用，以互聯(lián)網(wǎng)為傳播媒介而發(fā)布和傳播的介紹自己所推銷的商品或者所提供的服務的商業(yè)廣告。
網(wǎng)絡廣告的歷史發(fā)展　，結(jié)合美國網(wǎng)絡廣告的歷史發(fā)展來看，可以分為以下三個階段：
　　（一）萌芽階段
　　在互聯(lián)網(wǎng)沒有實現(xiàn)商業(yè)化的初期，Prodigy公司就開始嘗試網(wǎng)絡廣告，在１９００年網(wǎng)絡廣告這項服務剛開始時，Prodigy只是這個領域的一個“孤獨試驗者”。它開始時期望廣告能作為自己的一項收入來源??但這個目標并沒有實現(xiàn)。當然，在此之前Compserve實際在１９７９年就已經(jīng)涉及網(wǎng)絡，但是直到１９９５年才賣出他的第一項廣告；還有美國在線ＡＯＬ直到１９９５年才開始它的網(wǎng)絡廣告運作。
　　（二）挫折階段
　　當Prodigy在訂閱者的范圍內(nèi)嘗試廣告服務時，美國亞利桑那州的兩位律師Canter和Siegel發(fā)現(xiàn)，找到了一種便宜的營銷“煤體”。他們在7000個新聞組織煤體上刊登了關于提供綠卡服務的廣告并反反復復的將同樣的信息發(fā)給一個又一個的新聞組織。廣告的內(nèi)容可能和討論的主題一點關系都沒有，因此這種廣告形式帶來了雪花般的抱怨郵件。Canter和Siegel，不但沒有讓用戶接受綠卡服務，反而激怒了用戶，損害了聲譽。正如著名的營銷專家Jim Sterne所說：“它時一種惡劣的行為，得罪了95%的觀眾而只取悅于另外的1%，雖然時不明智的。”
　　（三）成熟與發(fā)展
　　經(jīng)歷了前兩個階段之后，在1994年，當時美國Wired雜志推出了網(wǎng)絡版的Hot Wired電子刊物。（www.hotwired.com），并將原來的廣告尺寸縮小成現(xiàn)在的網(wǎng)幅廣告（Banner AD）.1994年4月15日，Hot Wired和ＡＴ＆Ｔ簽署了第一筆網(wǎng)絡廣告合同。于１９９４年１０月２７日在其主頁上刊登了ＡＴ＆Ｔ等１４家客戶的網(wǎng)絡廣告。今幾乎沒有認對此提出異議，即使有人提出質(zhì)疑，也是關于網(wǎng)站本身的建設問題。從此，網(wǎng)絡廣告便逐漸走向了發(fā)展的正軌，廣告主及受眾也逐漸接受并喜歡上這種新的廣告形式。
　　１９９５年４月，留學回國人員馬云創(chuàng)辦了“中國黃頁”，從而打開了中國網(wǎng)絡廣告之門。據(jù)估計，到１９９７年夏，在網(wǎng)上發(fā)布廣告的人數(shù)約為２，１１０萬人。１９９６年，全球網(wǎng)上廣告收入約為３．０１億美元。１９９８年６月，“國中網(wǎng)”買斷法新社世界杯足球賽的中文轉(zhuǎn)播權(quán)，創(chuàng)下了２００多萬元的廣告收入，這標志著網(wǎng)絡廣告開始進入主流的傳播行業(yè)　。雖然在最近的幾年時間里，網(wǎng)絡廣告的收入還不算多，但是隨著互聯(lián)網(wǎng)的日益普及，以及網(wǎng)上廣告的日益規(guī)范，網(wǎng)上的廣告將越來越多，廣告收入也將越來越多，網(wǎng)絡廣告作為傳煤的地位也將越來越重要。根據(jù)美國Forrester市場調(diào)研公司的預計，到２００３年，全球網(wǎng)絡廣告的收入將達到１５０億美元。
　　１９９９年３月３０日“９９中國網(wǎng)絡廣告研討會”召開，標志著世界對互聯(lián)網(wǎng)廣告研究的重視；１１月１５日，中美草簽了“ＷＴＯ”協(xié)議，其后境內(nèi)外網(wǎng)絡公司頻頻出動，截止于年底全國共有網(wǎng)站１５０００余家，利用互聯(lián)網(wǎng)提供信息服務和發(fā)布廣告已成為網(wǎng)絡公司的主要業(yè)務；２０００年３月１５日“新世紀，網(wǎng)絡廣告研討會”在國家工商局召開，標志著信息產(chǎn)業(yè)部及國家工商行政機關已啟動網(wǎng)絡廣告監(jiān)管管理。
　　二、網(wǎng)絡廣告的定義、特點及分類
　　在網(wǎng)絡環(huán)境中人人都可以發(fā)布信息，“ＩＣＰ”和“ＢＢＳ”都在為個人發(fā)布信心提供方便。從廣義上講相當多的個人信息，比如，尋人、征婚、掛失、求購等，都具有“廣而告之”之意。“廣告”一詞來源于拉丁語（advertise），本義為“誘導”、“注意”和廣而告之的意思。廣告有廣義與狹義之分，狹義的廣告即商業(yè)廣告。對廣告的定義也使隨著人類的認識而不斷的發(fā)展的。１８９０年以前，西方社會對廣告的定義一般是：廣告上有關商品或服務的新聞。認為廣告是與新聞報道類似的傳播手段。其主要作用是告之。１８９４年，美國現(xiàn)代廣告之父Ａlbertlasker認為，廣告是“印刷形態(tài)的推銷手段”。強調(diào)廣告是推銷，有勸服的意思。而影響最大的是美國營銷協(xié)會的定義，“廣告是有可確認的廣告主，對其觀念、商品或服務所作之任何方式付款的非人員性的陳述與推廣”。我國廣告法對廣告的定義是：“商品的經(jīng)營者或者服務提供者承擔費用通過一定的媒介和形式直接或間接地介紹自己所推銷的商品或提供的服務的商業(yè)廣告。”歸根到底，廣告是一種有效的信息傳播活動，本質(zhì)是為產(chǎn)品或服務所作的銷售訊息。就網(wǎng)絡廣告本身而言，其性質(zhì)跟傳統(tǒng)的廣告并沒有什么不同，只是發(fā)布和傳播宣傳“煤體”有差別，因此我們可以說網(wǎng)絡廣告就是但網(wǎng)絡廣告與通過其他方式傳播的廣告存在著很大的區(qū)別， 有著自身的特點。
　　從表面上來看，雖然網(wǎng)絡廣告和廣播報刊雜志等媒介上刊登的廣告存在著顯著差異，但是它和電視廣告似乎沒有區(qū)別。還有的學者認為，網(wǎng)絡廣告具有三個傳統(tǒng)廣告所不具有的特點：第一，覆蓋范圍廣；第二、交互式廣告；第三、廣告經(jīng)營者的范圍廣。我們知道，所謂廣告就是廣而告之，即在寬廣的范圍內(nèi)告訴別人有關自己的產(chǎn)品或服務的信息。因此，覆蓋范圍廣應當是所有廣告形式的共性，而不是網(wǎng)絡廣告多獨具的特征。現(xiàn)在通過衛(wèi)星傳播，幾乎世界上每一個角落都能收看到衛(wèi)星電視節(jié)目，能夠收聽到廣播節(jié)目：隨著交通工具的日益發(fā)達，即使外國的報刊雜志也能在世界上所有地方都能得到。也許會有人說，“我們根本看不到外國的電視節(jié)目”，其實只要發(fā)展了衛(wèi)星接收裝置，而且國家的政策和法律允許，我們就可以收到，這只是一個硬件建設問題，就好像我們?nèi)绻麤]有配置足夠好的計算機和帶寬足夠的網(wǎng)絡運輸線路，我們同樣無法看到外國甚至本國的網(wǎng)絡廣告一樣。所以說，網(wǎng)絡廣告的特點應該是其他傳播媒介廣告不具有的，而只有網(wǎng)絡廣告才具有的特點。通過對網(wǎng)絡廣告多基于的網(wǎng)絡傳播媒體與其他傳播煤體的比較，我們不難發(fā)現(xiàn)網(wǎng)絡廣告擁有了與傳統(tǒng)廣告多無法比的新特質(zhì)，主要體現(xiàn)在以下幾個方面。
　　（一）網(wǎng)絡廣告具有強烈的互動性（Interactive）　互動性是人際傳播的特點。網(wǎng)絡之所以是一種新的傳播形式，其原因正在于此。由于互動性，網(wǎng)絡的媒介特性都被淡化，可稱為“反煤體特性”。我們把它理解為一種直接的溝通，有現(xiàn)場交往的感覺，所謂虛擬就是此意；而它同時又具有大眾傳播的廣泛性特點，甚至提供了全球范圍直接交往的可能，并消除了幾乎所有“時間和空間”的限制。也正是因為有了網(wǎng)絡廣告互動性的特點，使網(wǎng)絡稱為媒介發(fā)展的一個更高的階段，它把目前大眾傳播夢寐以求的人際傳播的特點包容了進去。
有人說：“如果把網(wǎng)上廣告做得像電視廣告一樣，那是行不通的，因為電視觀眾很被動，他們習慣被娛樂，被感動，被引導。”業(yè)界人士稱：“網(wǎng)絡廣告與傳統(tǒng)廣告相比，其重要的特點同時也是最重要的優(yōu)勢在于它的互動性，這個互動性就在于它和網(wǎng)民之間的互動，在與受眾溝通這一點上，有其他煤體無法比擬的得天獨厚的優(yōu)勢，如果代表未來希望的網(wǎng)絡廣告業(yè)界還是抱著傳統(tǒng)的槍彈論（也稱“皮下注射論”，這是一種認定大眾傳播具有強大威力，能夠左右公眾的態(tài)度和行為的觀點，認為受眾完全處于消極被動地位，就像射擊場的固定不動的靶子一樣，它認為受眾的性格并不重要，重要的是訊息，訊息直接改變態(tài)度，而態(tài)度變化就等于行為變化）而輕視受眾，倒下去的不是網(wǎng)民而是自己。”由此可以看出互動性在網(wǎng)絡廣告中占有極其重要的地位。互動性的具體表現(xiàn)為訪問者在訪問廣告所在站點時，能夠在線填寫并提交表單或者發(fā)送Email，向商家直接反映客戶要求和意見，商家也可以及時做出反饋。
　　（二）網(wǎng)絡廣告具有靈活性和時事性，傳播范極大，傳播速度極快。它借助于　互聯(lián)網(wǎng)把信息全天候不間斷地傳播倒世界各地。從廣告資料的提交倒發(fā)布，所需的時間可以只有幾秒鐘，整個運作過程只發(fā)生在瞬息之間。而傳統(tǒng)廣告的發(fā)布時間少則數(shù)小時，多則半個月，而且廣告在傳統(tǒng)煤體上發(fā)布后一般很難更改，網(wǎng)絡廣告則不同，廣告發(fā)布者可以隨時根據(jù)自己的需要更改廣告內(nèi)容，包括糾正廣告中的錯適時調(diào)整價格和商業(yè)信息等，使企業(yè)經(jīng)營決策的變化能夠得到及時的實施和推廣。
　　（三）網(wǎng)絡廣告制作簡單，費用低廉，按需設計，成交概率極高。電臺電視臺的廣告
費動輒成千上萬元，篇幅稍微大些或者要想放在黃金時間播放，則費用可能高達數(shù)十萬到上百萬元。報刊廣告的價格也不低，超出許多中小型企業(yè)的承受能力。而網(wǎng)絡廣告的制作相對簡單，成本低廉，絕大多數(shù)企業(yè)都可承受。另外，傳統(tǒng)媒體廣告將信息強加于眾，容易引起反感，產(chǎn)生反面效果。而網(wǎng)絡廣告則屬于按需廣告，具有報紙分類廣告性質(zhì)，無須徹底瀏覽，而且可以自由查詢，集中呈現(xiàn)，使廣告讀者享有主動選擇的權(quán)利，而且節(jié)省時間，避免無效的，被動的注意力集中，成交的可能性極高。
　　（四）網(wǎng)絡廣告的讀者數(shù)量可以精確統(tǒng)計，使于市場分析，衡量廣告效益，利用傳統(tǒng)媒體作廣告，很難準確的知道又多少人接受了廣告信息，例如，報紙的銷售量甚至讀者可以統(tǒng)計，但報紙上的廣告又多少人閱讀過，卻只能推測。而互聯(lián)網(wǎng)則可以通過訪問流量統(tǒng)計系統(tǒng)，如log、Adstream等軟件，精確統(tǒng)計除每個客戶的廣告被多少用戶看過，以及用戶閱讀的時間分布和地域分布，從而方便廣告計費，正確評價廣告效果，審定廣告投放策略，及時調(diào)整市場營銷的策略。
　　（五）網(wǎng)絡廣告具有直觀性使企業(yè)樹立形象的新手段。網(wǎng)絡廣告的載體基本上使多媒體，融文字、聲音、圖像、動畫、超文本鏈接于一體，因而可以塑造多種目的的企業(yè)形象，建立品牌和知名度，而且消費者能夠在網(wǎng)上訂購、交易、支付，從而大大增強了企業(yè)廣告的實效。
　　（六）網(wǎng)絡廣告目標受眾明確，易于保存，便于查閱，可以增強廣告效果，網(wǎng)絡媒體正在順應分眾化趨勢，而具有相同興趣和議題的人們聚合成分眾團體。如各類新聞組（usenet），這就使得特定得網(wǎng)絡媒體目標受眾十分明確，廣告信息與受眾的相關程度大大提高。而廣播電視所能做到得只不是多顧及收視、收聽時間得長短及對象，難以保存。報刊雜志因其體積較大，一般家庭和用戶也難以長期保存。而因特網(wǎng)上發(fā)布得商業(yè)信息一般都以月或年為計算單位，廣告信息上網(wǎng)后，人們可以在一段較長得時間里隨時閱讀瀏覽，而且還可以有選擇把整體下載后保存載硬盤中，以便以后參考或者更加仔細，深入地了解廣告內(nèi)容，從而增強廣告效果。
　　由于網(wǎng)絡廣告具有與眾不同的發(fā)布方式以及網(wǎng)絡廣告的表現(xiàn)方式，我們將網(wǎng)絡廣告分為一下幾類：
　　（一）在他人站點上發(fā)布的廣告。目前最普遍的網(wǎng)絡廣告形式有：
　　1、橫幅廣告（Banners），在網(wǎng)頁的最上面最下面大多有一英寸大小的橫幅，據(jù)統(tǒng)計結(jié)果，這是網(wǎng)上最流行的廣告方式，約占互聯(lián)網(wǎng)廣告的60%，廣告橫幅通常會寫上公司的名稱，一段簡短的訊息。這些橫幅現(xiàn)在多為動態(tài)的，假如憑選擇點進橫幅，您就會被帶到另外一個網(wǎng)頁。
　　2、Button按鈕圖標，它類似與Banners，但幅面及位置較小。
　　3、跳出廣告，又叫畫中畫廣告，它出現(xiàn)在原有的網(wǎng)頁上，形成畫中畫。
　　另外還有游戲廣告，聲音廣告三維網(wǎng)絡廣告等。
　　（二）建立企業(yè)自己的網(wǎng)站發(fā)布廣告
　　這是目前最常見的網(wǎng)絡廣告方式，也是建立企業(yè)形象的重要手段。主要做法有：（1）企業(yè)建立web服務器，在互聯(lián)網(wǎng)上注冊獨立域名，建立自己的網(wǎng)站，并派專人維護和更新。這種方式初期投資較大，適用于規(guī)模相對較大的企業(yè)；（2）企業(yè)租用ISP虛擬主機，對空間相應設置后，鍵入企業(yè)的獨立網(wǎng)址，即可看到相應的信息，（3）企業(yè)采用托管服務器方式，將企業(yè)的主機放在Internet服務商的通訊機房內(nèi)，由服務商分配IP地址及站點的維護。
　　（三）利用電子郵件發(fā)布廣告
　　建立電子郵件列表，或者購買別人的郵件組廣告，以電子雜志等形式，定期通過電子郵件以極其低廉的成本將信息發(fā)送到目標消費者。
　　（四）使用BBS電子公告欄或者Newsgrop新聞組發(fā)布廣告。
　　（五）通過網(wǎng)上調(diào)查的形式發(fā)布廣告。一是合作方式，由廣告主與媒體合作，調(diào)查題各自一半，如零點調(diào)查公司與搜狐合作進行的在線市場調(diào)查；二是專項調(diào)查方式，如有獎問答，專題網(wǎng)上調(diào)查等。
　　（六）網(wǎng)上關鍵字、詞廣告。
　　搜索引擎在各種因特網(wǎng)服務中使用度很高，它不僅體現(xiàn)在搜索引擎等搜索工具上，更重要的是被搜索的網(wǎng)頁。站點可以根據(jù)用戶鍵入的關鍵詞來決定結(jié)果頁面上出現(xiàn)的廣告內(nèi)容和各種鏈接關系。
　　三、網(wǎng)絡廣告中存在的法律問題
　　由于網(wǎng)絡廣告是一個新事物，很多方面缺乏規(guī)定，一方面，網(wǎng)絡廣告在實質(zhì)上和傳統(tǒng)的廣告別無二致，但另一方面，依照現(xiàn)行的有關法律又難以對之進行適當?shù)恼{(diào)整和規(guī)范。所涉及的許多問題，在理論界和實踐部門還沒有統(tǒng)一的觀點，國際上也提出了不同的對策，這些問題主要不是技術上的，而是法律上的，先行的網(wǎng)絡廣告的特征、規(guī)則與傳統(tǒng)法律制度的交叉和沖突是主要原因。在網(wǎng)絡廣告的法律問題中主要有以下幾種情況：
　　一、網(wǎng)上傳播的多樣性導致清晰區(qū)分單純的信息傳播與廣告具有一定的難度。盡管《廣告法》已有清楚的定義，但是在現(xiàn)實生活中，對廣告與信息、宣傳、事實、表揚文章等的區(qū)分，本身就存在著難度，加上網(wǎng)上傳播方式的多樣性，在網(wǎng)上交易信息往往又與廣告信息混合或并行進行，在一條信息中可以混雜有或隱含有廣告的成分。這種以非廣告形式或手段但包含廣告內(nèi)容的宣傳，就是隱性廣告。
　　我國廣告法規(guī)定廣告應當具有廣告標記，使廣告具有可識別性，與其他非廣告信息相區(qū)別，不得使消費者產(chǎn)生誤解。廣告應當具有可識別性，應當有廣告標記也使國外、境外通行的做法。例如《歐洲共和體關于電視廣告的統(tǒng)一規(guī)定》第13條中明確規(guī)定，“為避免廣告與節(jié)目混淆不清，不僅要對廣告加上明顯的標志，還必須同節(jié)目的圖像、伴音分離。”《國際商會廣告行為準則》第11條規(guī)定，“任何廣告不管使形式或使用的媒介，都必須是清晰可辯的；當一則廣告在含有新聞或文章的媒介上發(fā)布時，它應該輕而易舉地被人做是廣告。”英國廣告活動準則關于廣告標志的規(guī)定是：“廣告的涉及和表達應使人一目了然就知道為廣告，而不需要認真研究后才能辨別，”巴西廣告自律守則第六節(jié)關于廣告的識別中規(guī)定：“任何廣告不管是形式還是其使用的媒介，都必須清晰地表明其特征，”澳門廣告法第5條規(guī)定：“廣告信息不論在其傳播時使用任何工具，應該可清楚地作廣告的識別。在傳統(tǒng)的媒介上出現(xiàn)的隱性廣告比較容易識別，而因特網(wǎng)上的隱性廣告很難區(qū)別。有人說網(wǎng)上有一種不可忽略的力量是信息的全面影響。某些信息從某種程序上已經(jīng)廣告化了。比如看到一個旅游景點的報道，你也可以說它是廣告，因為在事實上它在推廣那個景點。
　　隱性廣告的主要表現(xiàn)形式有：
　　（1）網(wǎng)絡新聞發(fā)布的廣告。盡管學術界對此有爭論，但廣告在網(wǎng)絡新聞中存在著，這是一個不爭的事實，除ISP、ICP在事實上炒新聞以外，還有知名度較高的ZD-NEWS等專業(yè)網(wǎng)站。由于這類網(wǎng)站擁有特定的閱覽群體，專業(yè)化程度較高，能與其保持一定的關系是企業(yè)所希望的。所以在一定程度上模糊了網(wǎng)絡新聞與網(wǎng)絡廣告的界限。
　　（2）BBS上發(fā)布廣告，主要以論壇討論問題的形式出現(xiàn)。商業(yè)網(wǎng)站在主要上開辟專業(yè)論壇，討論企業(yè)產(chǎn)品與服務的性能、質(zhì)量、功能之類的問題，經(jīng)常可以發(fā)現(xiàn)企業(yè)“使托”現(xiàn)象。廣告主以網(wǎng)民的名義故意在論壇上提論題，討論一番，以兜售自己。
　　（3）聯(lián)合品牌網(wǎng)站發(fā)布廣告，即幾家廣告客戶與網(wǎng)站結(jié)合為合作伙伴，通過網(wǎng)站提供商品信息，如制藥商甲，希望向心臟病患者推出新藥，并收集病人與醫(yī)生交談的資料，于是與某知名網(wǎng)站乙合作，建立了一個有關心臟病的網(wǎng)站，提供病例、數(shù)據(jù)、預防措施，治療器械等各方面的信息。關心健康的瀏覽者蜂擁而至，紛紛索取該公司的小冊子。并愿意接受乙所作的有關心臟病市場調(diào)查。媒介權(quán)威用“商業(yè)化信息”或“品牌新聞”之類的名詞來詮釋。而理論界友人認為這種廣告形式把客觀信息與促銷信息混為一體。要加以限制。
　　二、 廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者定位問題模糊不清，從而導致在法律責任的認定上出現(xiàn)困難。在傳統(tǒng)煤體廣告環(huán)境下，廣告主、廣告經(jīng)營者和發(fā)布者區(qū)分是清晰的，但是在網(wǎng)絡環(huán)境下，三者的區(qū)分日益模糊，經(jīng)營網(wǎng)絡運營的ISP和提供信息服務的ICP他們既擁有傳統(tǒng)煤體的傳播平臺，同時也集廣告代理、制作和發(fā)布于一身，在這種情形下，使我們無法用現(xiàn)行法律的概念和規(guī)則去理解和規(guī)范網(wǎng)絡環(huán)境下的三種角色。另外，企業(yè)自由設立主頁或站點進行自我宣傳，任何登陸某一站點，發(fā)布廣告或類似的宣傳信息，對此如何管理是面臨的新課題。
　　三、網(wǎng)絡廣告發(fā)布主體和渠道的多樣性，廣告發(fā)布地域無邊界等特點使廣告管理困難，引起管轄權(quán)問題。傳統(tǒng)廣告由于制作和發(fā)布廣告的主體有限，發(fā)布的空間或地獄有限，無論是對廣告內(nèi)的管制，還是對許可或登記均可以實現(xiàn)。而對于網(wǎng)絡廣告而言，不僅存在難以計算的發(fā)布主體和渠道，而且不分地獄界限的限制，這使得網(wǎng)絡廣告的管理在某中程度上難以完全實現(xiàn)。基于網(wǎng)絡的超地獄性，它還導致法律適用和行政管理權(quán)的沖突。傳統(tǒng)廣告由于受國界的限制，一般由國內(nèi)法管轄，即使發(fā)布跨國廣告，也是或由本國或由他國法律管轄，一般不會發(fā)生法律適用沖突問題。而網(wǎng)絡廣告則不同，從客觀上看，由于網(wǎng)絡廣告可能涉及多個國家，無法將其分割為幾個部分，又由于各國立法的差異，使洋法律使用上出現(xiàn)困難。有的廣告主、發(fā)布者故意利用各國的差異，利用網(wǎng)絡的超地域性，規(guī)避一國法律，違法發(fā)布某些網(wǎng)絡廣告。
　　四、網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為引起的法律問題。法學意義上的概念是指兩個以上的生產(chǎn)經(jīng)營者，以謀取有利的生存發(fā)展環(huán)境和盡量多的利潤為目的，以其他厲害關系為對手，所進行的各種商業(yè)性行為；不正當競爭行為是指在市場交易中經(jīng)營者出于競爭目的，違反誠實信用原則或公認的商業(yè)道德，所從事的有損于其他競爭者或消費者利益，擾亂社會經(jīng)濟秩序，應追究其法律責任的行為。網(wǎng)絡廣告中的不正當競爭行為有以下幾種：
　　（一）網(wǎng)絡誘餌廣告　
　　所謂誘餌廣告，指的是經(jīng)營者對實際上不能進行交易的商品作出廣告，或者對商品數(shù)量、日期有顯著限制二在廣告中未予明示，以此引誘顧客前來購買，并鼓動顧客購買其廣告商品之外的商品廣告。因此作為誘餌商標，通常包括以下幾種情形：１、商家實際上不能銷售廣告中的商品；２、商家實際上根本不想銷售廣告上的商品；３、廣告中的產(chǎn)品或者服務在供應量、期限或者相對交易人等方面有所限制，但是廣告中故意不做出說明。在這幾種情況下，商家的實際目的不在于銷售廣告中的商品或者服務，而只是希望借此機會將顧客引誘到他的商店或網(wǎng)站，然后通過各種手段、說服顧客買其他產(chǎn)品或服務，或者利用某些顧客的善良心態(tài)，軟硬兼施，迫使顧客購買他本來并不想購買的其他商品或者服務。這類廣告在傳統(tǒng)廣告中也存在，但在網(wǎng)絡廣告總表現(xiàn)的更為頻繁，其影響范圍也更為廣泛。根據(jù)２０００年６月２５日星期一，北京電視一臺的《晚間新聞》報道，美國為了打擊網(wǎng)上詐騙活動，聯(lián)邦貿(mào)易委員會專門設立一個網(wǎng)站將詐騙性網(wǎng)站鏈接，輸入到其數(shù)據(jù)庫中。到目前為止，已經(jīng)有１，６００家詐騙性網(wǎng)站被輸入到聯(lián)邦貿(mào)易委員會的數(shù)據(jù)庫中。
　　（二）網(wǎng)絡廣告價格紊亂
　　1997年中國網(wǎng)絡廣告剛起步的時候，雖然網(wǎng)絡廣告主局限于幾大工廠廠商，但可以供選擇的媒體數(shù)量有限，所以基本出于供求平衡的局面。風險投資商對中國市場的廣泛切入導致最近兩年來，從ICP模式贏取網(wǎng)絡廣告媒體網(wǎng)站大量增加，而市場對網(wǎng)絡廣告的宣傳與舒服工作卻越來越急于功利。這種情況反倒讓廣告主產(chǎn)生了疑惑，很多廣告主對投放網(wǎng)絡廣告并不懷疑，但實在無法從五花八門的網(wǎng)站和頻道中選擇有利于自己的組合。這種“供過于求”的現(xiàn)狀導致了價格的混亂。目前無論一個ICP的站點是否知名，在定價時候都保持了很好的默契，但是各個ICP的銷售人員為了能拉住客戶，增加業(yè)務量，在談判的時候各顯神通，價格折扣是最主要的表現(xiàn)形式。業(yè)內(nèi)人士稱，即使你們的價格已經(jīng)幾重折扣不能再低，客戶卻認為可能還有降低的空間。據(jù)調(diào)查在1999年達成的網(wǎng)絡廣告交易中最高的CPM水平曾達到900元人民幣（幅面較大），而已468 60標準尺寸出現(xiàn)的一個網(wǎng)幅廣告，甚至可以以6至10元人民幣的CPM銷量，兩者的相差近一百倍。這樣畸形價格差距讓廣告主滿腹疑惑，并在情理之中。這一系列原因造成了網(wǎng)絡媒體價格的不穩(wěn)定，嚴重偏離價值規(guī)律，表現(xiàn)在法律上就形成了惡性的不正當競爭行為。
　　（三）用網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告來進行不正當競爭
　　在網(wǎng)絡廣告的類型中，我們介紹了網(wǎng)絡關鍵字、詞網(wǎng)絡廣告的特點。埋沒技術是關鍵詞檢索功能所必需的；雖然行為人用其謀取不正當利益，但是技術本身卻是無可厚非的，只是有一些人不正當?shù)睦么隧椉夹g。所以埋沒行為有正當和不正當之分，其本質(zhì)區(qū)別在于謀求的利益是否正當。
　　網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告可能涉及對馳名企業(yè)的商標及其他標志的特殊法律保護問題，馳名商標是指在國內(nèi)、國際市場上享有較高的知名度，較高信譽為相當范圍消費者所熟知的商標。目前，對馳名商標給市場擴大保護是世界性的潮流。特別是19993年底烏拉圭回合結(jié)束后達成的世貿(mào)組織協(xié)定中《與貿(mào)易有關的只是產(chǎn)權(quán)協(xié)議》（簡稱Trips協(xié)議），對馳名商標的保護最為突出。1996年8月我國頒布了《馳名商標認定和管理暫停行規(guī)定》，國家工商行政管理局商標局對我國的馳名商標負責認定和進行管理。這些規(guī)定實施后取得了良好的效果。隨著近幾年來馳名商標網(wǎng)上侵權(quán)糾紛的屢屢發(fā)生，如何解決這個問題，適用何種法律已成為迫不及待的課題。
　　與上面相對應的就是網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告埋沒他人未注冊的馳名商標的，如何適用法律？
　　不論是對上述馳名商標或企業(yè)的埋沒，還是對他人未注冊的馳名商標的埋沒，兩者都有一個共同點，即都存在著“客觀上使消費者誤以為埋沒行為人與馳名的商標或其他標識的所有人只間存在著某種關系”。但如果沒有這個客觀事實，在網(wǎng)絡廣告種埋沒他人馳名商標的，應如何處理？這是反商標淡化行為。
　　所謂“淡化（dilution）”是指對他人馳名商標的使用雖然不會導致混淆何消費者誤認，但是減損了馳名商標的知名度，削弱了馳名商標的顯著特征何廣告宣傳價值，有可能導致消費者不再將馳名商標與特定的商品或服務的提供者聯(lián)系起來。比如說“羅西尼”這個馳名商標，如果市場出現(xiàn)了“ 羅西尼”汽車，“羅西尼”電視機，“羅西尼”礦泉水，“羅西尼”巧克力等產(chǎn)品，可以說過不了幾年也就沒有人將“羅西尼”商標與“羅西尼”手表的商標的所有人聯(lián)系起來了。網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告是“淡化”行為的一種較為典型的形式。長期的“淡化”行為甚至使一個馳名商標變成通用名稱。比如“樂凱”與“柯達”競爭；“柯達”想整“樂凱”，它弄一個國內(nèi)的出版公司或者收買國內(nèi)的文人，在寫書時特別是統(tǒng)編教材；解釋樂凱是什么時，寫成“樂凱”是膠卷的別稱。以后別人上商店去買膠卷可以說成買一卷“樂凱”，買“柯達”牌“樂凱”，逐漸地“樂凱”的商標“淡化”了。這種網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告中的不當埋沒行為，客觀上極有可能達成“淡化”他人馳名商標的結(jié)果，而且，利用網(wǎng)絡的技術特點此行為造成影響的傳播更便捷，另外，網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告中埋沒的內(nèi)容還可能是著名虛構(gòu)人物，著名企業(yè)家或上市公司的簡稱。在對提供的產(chǎn)品或服務造成或可能造成混淆的行為，也有可能被認定為不正當行為。
　　（四）鏈接（Hyperlink）技術進行不正當競爭。利用超鏈接可以跳過他人站點的主頁，直接訪問站點的重要內(nèi)容或者將他人頁面的內(nèi)容作為自己頁面的一部分，用戶也將因而不能接觸他人站點、主頁上的廣告，從而造成他人的經(jīng)濟損失，這樣還可以引誘用戶閱讀自己主頁上的廣告。
　　（五）通過抄襲剽竊進行不正當競爭。這主要是剽竊、抄襲他人網(wǎng)站的設計思想、主頁的排版布局、網(wǎng)頁內(nèi)容。這類抄襲固然有原封不動的照搬照抄，但更常見的是類似于近似商標的行為，僅做小的修改，使瀏覽者誤以為此網(wǎng)站為彼網(wǎng)站，以提高點擊率，進行不正當競爭。
　　（六）網(wǎng)絡有獎銷售廣告的法律問題
　　有獎銷售廣告，是指經(jīng)營者銷售商品或提供服務：附帶性的向購買者提供物品、金錢或者其他經(jīng)濟上的利益的行為。包括獎勵所有購買者的附贈式的有獎銷售和獎勵部分購買者的中獎式有獎銷售。
　　網(wǎng)絡廣告發(fā)展到今天，通過獎勵的方式以達到和提高預期的廣告效果的方式還是司空見慣的。
　　在國外，在線奢侈品零售商Ashford在圣誕期間的促銷活動之一是，凡在該網(wǎng)站商購買價值500美元以上的手表，就可以獲得一只Montblanc牌簽字筆，。這一活動總投資不到100萬美元，輕易地收回了投資。該網(wǎng)站還成功地舉辦了一次鉆石抽獎活動，準備了一塊價值1000萬美元，達15克拉的鉆石。任何訪問者經(jīng)過注冊均可參加抽獎，在網(wǎng)站內(nèi)購物可以獲得自動注冊的優(yōu)惠；據(jù)了解，該網(wǎng)絡公司推出的有獎活動，一等獎是一居室現(xiàn)房加上裝修，價值使20萬元左右；二等獎使“吃一輩子白米”，以五十年計算，一天一斤白米總值約2至3萬元；又如某綜合網(wǎng)站為了提高訪問量吸引更多的廣告主，每天向訪問者出一道簡單的問題，猜對的訪問者每月通過抽獎即可獲得一部國產(chǎn)汽車或免收某房地產(chǎn)公司按揭首期款8萬元人民幣。這類網(wǎng)絡廣告的形式是常見的。在此類情形中，網(wǎng)主通過網(wǎng)站訪問人數(shù)、廣告電擊率等獲得商業(yè)利益，而網(wǎng)民無須向此網(wǎng)站支付任何費用。這種形式也易導致惡性競爭，使網(wǎng)絡公司都在魚類上進行競爭，必將導致網(wǎng)頁內(nèi)容的下降，既損害了網(wǎng)民的利益，又擾亂了競爭秩序。
　　四、虛假廣告　
　　所謂虛假廣告，指的是廣告主利用虛構(gòu)的事實進行廣告，以騙取消費者對其產(chǎn)品或者服務的信任，從而稱為購買其商品或者服務的潛在顧客。例如，其房地產(chǎn)網(wǎng)站的廣告介紹說，某居住小區(qū)的地理位置如何如何好，北臨某商業(yè)文化中心，南接某大道，西靠文化大城，多路公交車經(jīng)過。而實際上該小區(qū)離這些地方還有一大段距離。再例如，某網(wǎng)站上登出了著名演員鞏俐想希望小學捐獻口服液的廣告也是子無虛有的虛假廣告。
　　五、欺詐性廣告
　　所謂欺詐性廣告指的是廣告主以騙取他人錢財為目的而刊登的廣告。它和虛假廣告的區(qū)別就在于，虛假廣告發(fā)廣告主不是想直接騙取他人的錢財，而只是想擴大自己產(chǎn)品的知名度，從而吸引更多的潛在用戶；而欺詐性廣告的主要目的是為了直接騙取他人的錢財。例如北京泰可絲網(wǎng)絡信息服務有限公司設立了一家“中國財稅信息網(wǎng)”。網(wǎng)站的宣傳材料上說“中國財稅信息網(wǎng)”的建立，得到了國務院財政部、國家稅務總局領導的大力支持，并且將國務財政部、國家稅務總局、國家信息中心等單位列為顧問單位。網(wǎng)站欺詐性的廣告行為工騙取了１，２００多用戶高達３３１萬元的所謂信息服務費。
　　六、濫用名人肖像廣告。借用名人尤其是影視明星和政界名流的名聲來擴大企業(yè)的影響，似乎是一種時尚，其主要原因在于，這些名人都是老百姓家喻戶曉的，至少是許多人都聽說過。對于一般消費者來說，具有教強的親和力，容易被百姓接受，因而容易產(chǎn)生較好的宣傳效果。但是將名人的肖像用于企業(yè)的商業(yè)廣告宣傳，應當事先取得他們的同意，否則就是非法使用，侵害他們的肖像權(quán)。目前有些網(wǎng)站尤其是個別中小型網(wǎng)站，他們一方面迫切希望擴大自己的影響，以產(chǎn)生豐厚的經(jīng)濟效益 ，另一方面由于缺乏足夠的資金支持，于是不經(jīng)過名人的同意，擅自通過各種途徑獲得名人肖像，通過掃描并加以處理，當作成自己網(wǎng)站的網(wǎng)頁或宣傳動畫，以對自己進行宣傳，擴大自己的影響。
　　七、網(wǎng)絡廣告中涉及消費者權(quán)益保護的問題
　　（一）、網(wǎng)絡廣告產(chǎn)生的隱私權(quán)問題
　　在傳統(tǒng)的消費關系中，商家一般不會詢問顧客的姓名、地址和月收入，所以隱私保護也不屬于消費者權(quán)益保護的內(nèi)容。但是，基于因特網(wǎng)進行的個人電子上午活動則完全不同，網(wǎng)上消費者一般都需要向注冊網(wǎng)站提供個人信息。然而對于這些個人資料，不少網(wǎng)站并沒有像事先承諾的那樣采取措施，加以保密，有的甚至還擅自將用房信息出賣給其他網(wǎng)站，謀取暴利。美國國家消費者聯(lián)盟的一份調(diào)查報告就顯示：64%的美國因特網(wǎng)用戶認為網(wǎng)站將共享他們的個人信息；59%的用戶擔心網(wǎng)站在他們還不知道的情況下收集個人信息。雖然，一些網(wǎng)民在登記時，填的多是虛假信息，以為這樣做隱私就能得到保護，但是，真正暴露網(wǎng)民隱私的往往不是他們所填的信息，而是他們“沖浪”時所去的那些網(wǎng)址以及在網(wǎng)頁上的種種操作。這此都特別容易被那個你從廣告公司下載的程序一一記錄下來。通常這個程序都利用一個名為“cookie”的東西，它能允許廣告公司追蹤人們在網(wǎng)上瀏覽什么，從而建立詳細的資料。
　　（二）、網(wǎng)絡垃圾郵件廣告的法律問題
　　電子郵件與普通的郵件相比非常方便，只需一次簡單的填寫就完成了整個工作，成本也非常低。另外電子郵件還可以自動轉(zhuǎn)發(fā)，更加簡化了工作，成本也進一步降低了。利用電子郵件來進行廣告宣傳成為一種被廣泛采用的手段。由于采用這種方法的廠商越來越多，因此我們所收到的垃圾郵件越來越多。在我們不厭其煩地打開或刪除這些垃圾郵件過程中上網(wǎng)費用的帳單也在悄悄增加。對與一些ISP、ICP來說，垃圾郵件擁塞了他們的系統(tǒng)使其客戶上網(wǎng)的速度越來越慢，有時甚至使系統(tǒng)崩潰。
電子郵件地址的取得主要有三種情況：一、可能是ISP對個人資料的泄密；二、發(fā)送電子垃圾郵件的人通過編寫程序從新聞組合一些公共論壇，獲得有效的電子郵件地址；三、利用“字典”程序，列出各種各樣的組合，大批量發(fā)送郵件。
　　（三）、強迫廣告的法律問題
　　在網(wǎng)民進入網(wǎng)頁的時候，總是有一些小的窗口自動跳出來，它們大部分是跳出廣告，網(wǎng)民無法先行關閉。對于一些較有吸引力的內(nèi)容，還常常需要訪問某網(wǎng)站廣告主或贊助商的廣告。他們還美其名曰：為了我們更好地發(fā)展，請訪問我們的贊助商。可是對于大多數(shù)網(wǎng)民來說，對這些廣告更本就不想看，但是又不能不打開它，其滋味很不好受，為此，有的網(wǎng)民提出質(zhì)疑，上網(wǎng)的每一秒鐘都要付出金錢合時間，上網(wǎng)是瀏覽計劃訪問的網(wǎng)頁，這么多跳廣告強行出現(xiàn)，浪費了網(wǎng)民的時間，網(wǎng)站經(jīng)營者是否侵犯了網(wǎng)民的權(quán)利呢？
　　對網(wǎng)絡廣告中法律問題的建議與對策
　　一、解決“隱性廣告行為”的思路
　　網(wǎng)絡與傳統(tǒng)媒體的最大區(qū)別是其互動性。消費者對傳統(tǒng)媒體廣告是被動接受的，在這一點上與網(wǎng)絡廣告是不同的，由于網(wǎng)絡廣告的這種互動性的存在，造就了網(wǎng)絡環(huán)境的虛擬性，從某種意義上說這種互動性、虛擬性也就是網(wǎng)絡環(huán)境的價值所在。所以有人把它的這一特性叫做“反媒體性”。如果用傳統(tǒng)媒體的辦法來規(guī)制網(wǎng)絡廣告行為，特別是對“隱性廣告行為”將有可能無意中扼殺或限制了網(wǎng)絡的互動性，這對網(wǎng)絡事業(yè)的發(fā)展是不利的。這是因為，消費者的觀念還是停留在現(xiàn)實的生活環(huán)境中，當他們進入了網(wǎng)絡虛擬環(huán)境時仍不知覺。這時，由于網(wǎng)絡環(huán)境的互動性，給他一種客觀真實的感覺，而實際上虛擬的畢竟還是虛擬的，并不是現(xiàn)實，所以采用一律禁止這種“隱性廣告”的做法來規(guī)制，雖然在一定程度上會有利于消費者辨認，但是并沒有使問題從根本上得到解決，原因是，造成消費者容易對客觀信息與促銷信息相混淆的因素有兩個方面的。一是網(wǎng)絡環(huán)境中的互動性和虛擬性所形成的客觀上的確，二是消費者的確觀念還停留在“現(xiàn)實中”，并沒有意識到已進入了不得虛擬世界所形成的消費者主觀上的。后者的作用要比前者大。我們并不是要淡化法律規(guī)范對“網(wǎng)絡隱性廣告行為”的規(guī)制，而是要考慮網(wǎng)絡廣告的特殊性，針對“網(wǎng)絡隱性廣告行為”的監(jiān)管要適當放寬。
從主觀角度去改變消費者對網(wǎng)絡環(huán)境的觀念，用放寬的方式來從客觀上規(guī)制行為，是解決“網(wǎng)絡隱性廣告行為”的兩個途徑。
　　二、解決廣告主、廣告經(jīng)營者和廣告發(fā)布者的定位及職責問題
　　我國現(xiàn)行的是１９９５年實行的《廣告法》，制定之初主要是針對以傳統(tǒng)的平面媒體和電子媒體傳播的商業(yè)廣告。根據(jù)該法第二條規(guī)定，廣告主，是指為推銷商品或提供服務，自行或委托他人設計、制作、發(fā)布廣告的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告經(jīng)營者，是指受委托提供廣告設計、制作、代理服務的法人、其他經(jīng)濟組織或個人。廣告發(fā)布者，是指為廣告主或者廣告主委托的廣告經(jīng)營者發(fā)布廣告的法人或者其他經(jīng)濟組織。依照這樣的規(guī)定，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者的界定以及他們的職責顯而易見也是非常清晰的。但是對于網(wǎng)絡廣告來說就不適合了。因此應制定一個網(wǎng)絡廣告的暫行管理辦法，要有一個資格認證，要確立一個經(jīng)營網(wǎng)絡廣告的確市場準入條件，按照有關的規(guī)定，嚴格規(guī)范網(wǎng)絡廣告內(nèi)容。傳統(tǒng)廣告行為主體之所以要清晰明確的定位，不允許媒介及新聞出版機構(gòu)承辦廣告業(yè)務，重要的原因是為防止這些單位利用自己特殊地位和活動中的優(yōu)勢產(chǎn)生不正當競爭，以保證廣告活動健康有序的發(fā)展。而在網(wǎng)絡環(huán)境中標，可以說人人都可以發(fā)布廣告，也就是可以說發(fā)布廣告的便利對所有人來說是一樣的，這時再嚴格區(qū)別廣告的確發(fā)布者和廣告的確經(jīng)營者的意義也就相對淡化了不得。將網(wǎng)絡廣告活動中的確各個主體資格的認定要有所調(diào)整以適應網(wǎng)絡環(huán)境。因為，沒有理由用廣告法去禁止廣告主利用自己的網(wǎng)站去宣傳自己。這種恰當?shù)拇_宣傳行為既無害于國家、消費者，又不會損害競爭者的利益而且還有利于廣告主自身。禁止的確結(jié)果將使網(wǎng)絡環(huán)境壓制這種技術采用。這樣做沒有必要，也不應該。但對于在網(wǎng)上發(fā)布廣告的確行為要管理，其內(nèi)容應當是規(guī)范的確內(nèi)容。按現(xiàn)行廣告法的規(guī)定將整個廣告活動分為不同競爭的部門，由專門機構(gòu)來完成，對網(wǎng)絡廣告來講非常困難，一方面在技術上如果要對所有廣告都進行管理和限制，廣告的監(jiān)督管理機關根本應付不來往，另一方面由于網(wǎng)絡廣告的確數(shù)量大，要對廣告信息處理進行確認和登記是不現(xiàn)實的。
　　由此，業(yè)內(nèi)人士建議，全國可以在國家工商局建立一個網(wǎng)絡廣告自動“報備”系統(tǒng)。只要是授權(quán)發(fā)布廣告的確，用特殊的確標記貼在廣告上，然后在案發(fā)布的同時自動地傳到這個中心自動“報備”。沒有“報備”都可以認為是沒有經(jīng)過批準的，無資格經(jīng)營的，但“報備”不等于說是“審批”。“報備”是一種資格認定，或是追究你的一種備案。
　　2000年5月23日，網(wǎng)絡廣告經(jīng)營試點單位工作會議在京召開，會上國家工商局廣告監(jiān)管司向經(jīng)審核符合條件的北京、上海、廣州三地共27家網(wǎng)絡廣告經(jīng)營試點單位頒發(fā)了不得《廣告經(jīng)營許可證》。他們是我國正式取得網(wǎng)絡發(fā)布廣告資格的單位，標志著我國對網(wǎng)絡廣告的監(jiān)管邁出了第一步。
　　三、對網(wǎng)絡廣告的管轄權(quán)問題的解決
　　網(wǎng)絡廣告的監(jiān)督管理是全世界共同面臨的課題，隨著網(wǎng)絡廣告業(yè)務的發(fā)展和問題的累積，是時候考慮制訂一部專門針對網(wǎng)絡廣告問題的國際法了，否則缺乏相關的國際法作為武器，無論是管理機構(gòu)、網(wǎng)絡廣告活動主體還是廣告受眾都會覺得不便。
　　在此類國際法沒有出來之前，在發(fā)生國際管轄權(quán)沖突的確情況下，可以依據(jù)“最密切聯(lián)系原則”確定管轄。關于管轄權(quán)確定、法律適用、調(diào)查取證和責任追究等問題，我們可以區(qū)別不同情況，分別對待。對于國外主體，我國的廣告管理機關無權(quán)管理他們的市場準入、資格認證等問題，但對其發(fā)布虛假廣告、垃圾郵件、侵犯隱私權(quán)等給我國受眾造成損害的，可以根據(jù)有關國際法和屬地法規(guī)定，在我國國內(nèi)有分支機構(gòu)或代理機構(gòu)的，適用我國法律，由其位于我國境內(nèi)的代理組織或者分支機構(gòu)承擔相應的法律責任；對在我國內(nèi)沒有分支機構(gòu)和代理組織的，按照相關的國際法或者國際慣例辦理。
　　而具體到一國國內(nèi)，由于互聯(lián)網(wǎng)對地域的“弱化”，通常違法行為人與網(wǎng)絡廣告的數(shù)據(jù)所在服務器并不在同一地區(qū)，這就帶來了管轄機關的不確定性，甚至相互推諉的情況，增加了不得網(wǎng)絡廣告治理的難度。對與管轄機關的確定標準，我們認為，應以“屬人主義”為原則，理由是法律對社會危害行為實施制裁終究要落實到具體行為人身上；同時以“屬人原則”實施管轄便于案件的調(diào)查取證，處罰以及處罰的執(zhí)行，能夠降低辦案成本。
　　四、網(wǎng)絡廣告不正當競爭行為的法律對策
　　我國廣告法規(guī)定廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者不得在廣告活動中進行任何形式的不正當競爭。我國反不正當競爭法規(guī)定，經(jīng)營者不得以排擠競爭對手為目的，以低于成本的價格銷售商品。上述的規(guī)定理應適用于網(wǎng)絡廣告活動中的關于價格上不正當競爭行為。
　　對于利用網(wǎng)絡關鍵字、詞對馳名企業(yè)的商標及其他標識的侵害，雖然屬于不正當競爭行為，但應適用《商標法》及《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》，而不適用《反不正當競爭法》理由是前者的保護力度比后者大。1996年8月我國頒布了《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》規(guī)定：將與他人馳名商標相同或者近似的商標使用在非類似的商品上，且會暗示該商品與馳名商標注冊人存在某種聯(lián)系，從而可能使馳名商標注冊人的權(quán)益受到損害，馳名商標注冊人可以自知道或者應當知道之日起兩年內(nèi)，請求工商行政管理機關予以制止。所以只要實施了在網(wǎng)頁關鍵詞中埋設他人注冊馳名商標的行為，不論行為人所經(jīng)營或提供的服務與商標權(quán)人是否相同或相似，都構(gòu)成對商標權(quán)利人的侵害。只要被埋設的關鍵字、詞是馳名的商標或其他標識的，不論實施埋設的行為人是充當網(wǎng)絡廣告的經(jīng)營者、發(fā)布者還是廣告主，在客觀上都構(gòu)成對權(quán)利人商標專有權(quán)的侵犯。應注意的是，適用商標法來制止這種違法網(wǎng)絡廣告行為時，必須具備兩個條件，一是該馳名商標是注冊商標；二是在客觀上存在著“使消費者誤以為行為人提供的商品或服務與馳名商標所有人存在著某種聯(lián)系”的事實。
　　而利用利用網(wǎng)絡關鍵字、詞埋設他人未注冊的馳名商標的，恰恰相反，應適用《反不正競爭法》理由是《商標法》及《馳名商標認定和管理暫行規(guī)定》不適用未注冊商標。
　　在反商標淡化行為中，網(wǎng)絡廣告主與該馳名商標權(quán)利人沒有競爭關系，兩者也不會發(fā)生混淆。傳統(tǒng)的商標侵權(quán)概念無法適用，也就無法適用《商標法》美國于1995年通過了聯(lián)邦反商標淡化法，其宗旨是保護商標權(quán)利人的利益，商標權(quán)利人據(jù)此涉訴尋求法律救濟理所當然。但我國尚無此規(guī)范。有人主張在我國修改商標法時對“淡化”問題做出適當?shù)囊?guī)定，但有學者指出，過高的商標保護水平并不一定適合我國這樣的發(fā)展中國家的實際情況。將來應視情況的發(fā)展，可以在《反不正當競爭法》中規(guī)定有關反淡化的內(nèi)容。
　　我國知識產(chǎn)權(quán)界著名學者鄭成思先生指出：修訂《反不正當競爭法》時，把應該完善的地方完善起來，在執(zhí)法時比較好操作。想淡化問題，原先不打算搞，因為國內(nèi)還不多，但是作為一個東西放在哪里，有了的話就可以做嚴格的解釋，不象美國解釋的那么寬，什么叫“淡化”可以解釋的比較窄一些。本人認為在我國還沒有法律規(guī)定時，如果真的涉及到網(wǎng)絡關鍵字、詞廣告中不當埋設他人馳名商標，造成“淡化”問題時，應適用《反不正當競爭法》。因為該法是為了鼓舞和保護公平競爭，以保護經(jīng)營者和消費者的利益制定的，這種不正當競爭行為由該法規(guī)范完全適合。
　　在網(wǎng)站經(jīng)營者與網(wǎng)頁開發(fā)商的法律責任認定上，我們應區(qū)別對待，在某些情況下，網(wǎng)站經(jīng)營者可能委托開發(fā)商或制作商來開發(fā)超鏈接技術、關鍵字技術的網(wǎng)站應用。但以此理由要求開發(fā)商來承擔責任是不正確的。一方面，在相當多的情況下，開發(fā)商不知道網(wǎng)站經(jīng)營者要開發(fā)的具體內(nèi)容，或者說，網(wǎng)站經(jīng)營者要求開發(fā)商不能過多的了解網(wǎng)站的具體材料，這是正常，也是合理的。另一方面，開發(fā)商在開發(fā)過程中，回涉及諸多行業(yè)，如果要求它在制作之前對該網(wǎng)站進行研究分析，確定哪些材料不會導致不正當競爭，然后再去制作，也是不現(xiàn)實和不必要的。上述技術可以用于不同的目的，使用在不同地方，由此產(chǎn)生的后果主要仍由網(wǎng)站經(jīng)營者承擔。但如果開發(fā)商明知網(wǎng)站經(jīng)營者是為了不正當競爭而為之，更甚至引誘網(wǎng)站經(jīng)營者、與網(wǎng)站經(jīng)營者合謀實施此類不正當行為的，或者說顯著地缺少注意義務的，應當承擔責任。
　　五、對虛假、欺詐性，濫用名人肖像廣告的法律對策
　　根據(jù)《廣告法》第38條，發(fā)布虛假廣告，欺騙和誤導消費者，使購買商品或者接受服務的消費者的合法權(quán)益受到損害的，由廣告主（即委托人或廠商）依法承擔責任；廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者明知或者應知廣告虛假設計、制作、發(fā)布的，應承擔連帶責任。廣告經(jīng)營者、發(fā)布者不能提供廣告主的真實名稱、地址的，應承擔全部民事責任。
　　另外，根據(jù)《廣告法》第47條，廣告主、廣告經(jīng)營者、廣告發(fā)布者違反廣告法，有下列侵權(quán)行為的，也應當承擔民事責任：
　　（1） 在文選中損害未成年人或者殘疾人的身心健康的；
　　（2） 假冒他人專利的；
　　（3） 貶低其他生產(chǎn)經(jīng)營者的商品或者服務的；
　　（4） 廣告中未經(jīng)同意使用他人名義、形象的；
　　（5） 其他侵犯他人合法民事權(quán)益的。
　　由于對ISP還沒有一個準確的認定，如果將ISP歸入廣告經(jīng)營者或發(fā)布者之列，按以上的規(guī)定承擔責任，這樣的責任對ISP來說有過重之嫌。因為要求ISP對利用其服務所發(fā)布的一切信息都進行管理，在網(wǎng)絡環(huán)境下是不可能的。
　　有些專家認為，一旦苛求ISP來承擔網(wǎng)絡廣告管理的責任,勢必迫使ISP要投入巨大的人力物力對網(wǎng)絡進行監(jiān)管。不論能夠達到什么樣的效果，單就投入的成本就不是任何一個獨立的ISP所能夠承擔的。如果ISP將這些成本轉(zhuǎn)嫁給消費者，網(wǎng)絡發(fā)展也勢必要受到阻礙。因此建議要在適當程度上免除ISP對網(wǎng)絡虛假廣告的連帶責任。將判定責任的“應知”標準除去，只有在ISP明知或參與了虛假廣告的制作及發(fā)布時才應該承擔責任。我國臺灣有學者甚至對ISP在得知違法侵權(quán)時能否主動或經(jīng)第三人要求停止對其提供的網(wǎng)絡服務或刪除有關內(nèi)容，也持否定態(tài)度。認為，ISP的貿(mào)然行動有可能違反網(wǎng)絡服務的契約或妨礙言論自由和信息流通，因此不宜承擔幫助犯與承擔共同侵權(quán)連帶法律責任。
　　本人認為，不應除去“應知”即不只是在ISP明知或參與了網(wǎng)絡虛假廣告的制作及發(fā)布活動時才承擔責任，而是，在應當知道因重大過失而不知的情況下，也應承擔責任。所謂“明知”是一種故意狀態(tài)；“應知”（應當知道而因為過失不知道）是一種重大過失的主觀狀態(tài)。之所以將“應知”的行為與“明知”的行為同等對待，是因為在私法理論上，重大過失相當于故意，即與故意產(chǎn)生相同的法律后果。廣告法在這一顯然將“明知”與“應知”一視同仁。但是，我國立法上很少使用“重大過失”一詞，通常代之以“應知”。實際上，完整的表述應當是：“應當知道因重大過失而不知”，單純的“應知”是不能表達出這種意思的。而且，“應知”本身不能排除“應知而非因重大過失”的確情形，對此種情形也象故意那樣追究責任對與行為人是過于苛刻的。在理論上，根據(jù)行為人欠缺注意的程度不同，過失分為具體的過失、抽象的過失和重大的過失三種。并分別有不同的標準。具體過失是指行為人欠缺平常處理自己事務所具有的注意；抽象的過失是指欠缺日常生活必要的注意，德國民法稱為欠缺交易上必要的注意，羅馬法稱為欠缺善良家父的注意；重大過失是指顯著地欠缺善良管理人的注意。（史尚寬著，《債法總論》，臺灣榮泰印書館1978年版，第122頁）。由此，將ISP的過失嚴格限制在“重大過失”的范圍內(nèi)，即“顯著地欠缺善良管理人的注意”的情況下應當知道而沒有知道的也應承擔責任。這就要求有一個判定過失的程度的標準，在目前情況下，只有根據(jù)個案具體認定，有法官在行使自由裁量權(quán)時加以確定。同時也急需國家盡快出臺相關法律法規(guī)。
　　六、對網(wǎng)絡廣告中侵害消費者權(quán)益的法律對策
　　2000年5月，北京市工商行政管理局發(fā)布通知，對利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息的行為進行了規(guī)范。《通告》要求因特網(wǎng)使用者利用電子郵件發(fā)送商業(yè)星系應本著誠實信用的原則，不得違法有關法律規(guī)定，不得侵害消費者和其他經(jīng)營者的合法權(quán)益。因特網(wǎng)使用者利用電子郵件發(fā)送商業(yè)信息，應遵循以下規(guī)范：
　　（1） 未經(jīng)收件人同意不的擅自發(fā)送；
　　（2） 不得利用電子郵件進行虛假宣傳；
　　（3） 不得利用電子郵件詆毀他人商業(yè)信譽；
　　（4） 利用電子郵件發(fā)送商業(yè)廣告，廣告內(nèi)容不得違法《廣告法》的有關規(guī)定。
　　對違反上述規(guī)定的因特網(wǎng)使用者，工商行政管理部門將支持被侵權(quán)的收件人人訴諸法律的請求，并依據(jù)有關部門法律法規(guī)對違規(guī)責任人予以處罰。
　　這只是一個區(qū)域的地方規(guī)定，如果能夠引起全國其他地方的注意，將會充分保護消費者的權(quán)益。遏制垃圾電子郵件。
　　網(wǎng)民是消費者，他們消費行為的直接收益人是電信部門和網(wǎng)站經(jīng)營者，對于電信部門和ISP而言，普通網(wǎng)民的消費地位是烏庸置疑的。但網(wǎng)民與網(wǎng)站經(jīng)營者之間能否構(gòu)成消費者與經(jīng)營者的關系，應當視網(wǎng)頁的具體情況具體分析。如果網(wǎng)站經(jīng)營折所制作的網(wǎng)頁沒有任何商業(yè)目的或者沒有直接商業(yè)目的，網(wǎng)站經(jīng)營者不應承擔經(jīng)營者對消費者的義務。如果網(wǎng)站經(jīng)營者制作的網(wǎng)頁純粹是為了網(wǎng)民提供商業(yè)服務，網(wǎng)民訪問網(wǎng)站的目的也十分明確，就是到網(wǎng)站尋找消費機會。顯然，此時的網(wǎng)民和網(wǎng)站經(jīng)營者完全符合經(jīng)營者和消費者的基本特征，他們之間的權(quán)利義務關系應受《中華人民共和國消費者權(quán)益保護法》的調(diào)整。該法第九條規(guī)定，“消費者享有自主選擇或者服務方式，自主決定購買或者不購買任何一種商品，接受或者不接受一項服務。”該法第十條，“消費者享有公平交易的權(quán)利，消費者在購買商品或者接受服務時，有全獲得質(zhì)量保障、價格合理、計量正確等公平條件，有權(quán)拒絕經(jīng)營者的強制交易行為”
　　還有一種情況，網(wǎng)站經(jīng)營者制作的網(wǎng)頁為網(wǎng)民提供各種服務，網(wǎng)民到網(wǎng)站訪問是不為了尋找消費機會，而是為了享受服務，網(wǎng)民無須向此網(wǎng)站支付任何費用網(wǎng)站經(jīng)營者通過網(wǎng)站訪問人數(shù)、廣告電擊率等獲得商業(yè)利益，在這種情況下，雖然網(wǎng)民沒有直接為他們所享受的服務付費，但他們接受服務的行為與網(wǎng)站的商業(yè)利益有著直接的、必然的因果關系，因此，此時網(wǎng)民與網(wǎng)站經(jīng)營者之間的關系，也應看作是一種消費者和經(jīng)營者之間的關系。因此，消費者有權(quán)拒絕任何強迫服務或交易，也包括網(wǎng)絡強迫廣告。
　　2001年2月由國家工商局起草的《網(wǎng)絡廣告法》經(jīng)過半年的醞釀,第三稿提交有關部門審批，據(jù)悉在《網(wǎng)絡廣告法》第三稿中規(guī)定互聯(lián)網(wǎng)上不準做香煙廣告、性用品廣告，它延續(xù)了《廣告法》上規(guī)定的對五大媒體－－廣播、電影、電視、報紙、期刊的條文。界定它和其他五種媒體一樣都屬于大眾媒體。但是，到今仍沒有出臺。制定《網(wǎng)絡廣告法》是以后解決網(wǎng)絡廣告中法律問題的必然趨勢，期待有關部門盡快出臺此部法律法規(guī)。

　　參考書目：
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