案　情：
　　1993年，被告人周某在擔任農(nóng)業(yè)銀行甲支行（以下稱甲行）行長期間，經(jīng)農(nóng)行乙支行（以下稱乙行）職工徐某介紹，并經(jīng)甲行領(lǐng)導(dǎo)集體研究決定，貸款50萬元給乙行所在地的某水晶廠，由徐某擔保。1997年周某調(diào)任乙行行長后，此款尚余26萬元沒有追回。1999年5月農(nóng)行省分行派人調(diào)查此事，認為周某應(yīng)負領(lǐng)導(dǎo)責任，要求甲行貸款責任人追款，由周某負責協(xié)調(diào)。后周某安排徐某追款，并于2000年至2001年間陸續(xù)將該款追回，其中的18萬元徐某交給周某后，被周某先后用于其個人經(jīng)營活動，沒有交付甲行。
　　分歧意見：
　　本案中，對被告人周某的行為是否構(gòu)成挪用公款罪形成兩種意見：
　　第一種意見認為不構(gòu)成挪用公款罪。理由是：周某調(diào)任乙行行長后，對甲行的該筆貸款已不具有任何職權(quán)。省農(nóng)行雖然認為周某應(yīng)對該貸款承擔領(lǐng)導(dǎo)責任，讓其協(xié)調(diào)追款，但并未確定周某為追款責任人,也未明確周某對回收的貸款具有控制權(quán)和管理權(quán)。因此，周某與該筆貸款沒有任何“職務(wù)”關(guān)系，雖然其使用了回收貸款中的18萬元，但并不構(gòu)成刑法上的利用職務(wù)之便，不構(gòu)成挪用公款罪。
　　第二種意見認為構(gòu)成挪用公款罪。理由是：雖然周某已經(jīng)調(diào)離甲行，以其現(xiàn)任的乙行行長職務(wù)來說對該款不再具有管理權(quán)，但省行是其上級，責成其負責協(xié)調(diào)追款，其實際也安排了徐某追款，基于此，周某在這一活動中產(chǎn)生了特定的職權(quán)，對該款具有合法管理權(quán)（追回并移送甲行），且其實際上也是利用該職權(quán)形成的便利而占有、使用了該18萬元公款從事個人經(jīng)營活動。因此周某的行為應(yīng)構(gòu)成挪用公款罪。
　　分析：
　　本案的分歧是周某是否具備刑法上的“利用職務(wù)之便”，焦點在于對“職務(wù)”的不同理解。由于這一問題目前研究得較少，在實踐中又具有一定的普遍性，因此筆者試就如何理解、認定刑法上的“職務(wù)”作一粗淺探討。
　　《現(xiàn)代漢語詞典》對“職務(wù)”的解釋是“工作中規(guī)定擔任的事情”。依此解釋，似乎“職務(wù)”的內(nèi)涵、外延都很清楚，但司法實踐中，對“職務(wù)”所包含的內(nèi)容卻認識不一。有的主張刑法上的“職務(wù)”僅存在于本身職位，有的則認為，但凡行為人為其所在團體利益所為之行為均可為職務(wù)行為。筆者以為，對刑法上“職務(wù)”的理解不可拘泥于具體崗位，而應(yīng)根據(jù)立法意圖，用目的解釋方法進行解釋，才能做到準確理解，正確適用。刑法上“職務(wù)”應(yīng)指行為人基于其本身職位或有權(quán)主體委托、委派等而產(chǎn)生的從事一定行為的資格和權(quán)限，包括領(lǐng)導(dǎo)、組織、指揮、管理、協(xié)調(diào)、執(zhí)行等權(quán)能。而通常意義上的職務(wù)僅指基于本身職位而獲得的資格和權(quán)限，在外延上小于刑法上的“職務(wù)”。構(gòu)成刑法上的“職務(wù)”必須符合以下三個條件：
　　1、來源的合法性。犯罪時所利用的職務(wù)必須依法獲得，具有合法的來源，這是構(gòu)成刑法上“職務(wù)”的最基本條件。一般而言，合法的職務(wù)來源有兩個：一是通過擔任某一具體職位而獲得，二是基于有權(quán)主體在其職權(quán)范圍內(nèi)通過委托、委派等臨時行為而獲得。但不管是來源于本職，還是來源于委托、委派等其他臨時行為，也無論是否與其本身職務(wù)有關(guān)，都須基于合法、正當?shù)睦碛啥〉茫駝t就不構(gòu)成刑法上的“職務(wù)”。如冒充征兵的國家工作人員騙取群眾財物，顯然不屬于刑法上的“職務(wù)”。
　　2、存在的現(xiàn)時性。這是刑法對“職務(wù)”時間上的要求，即實施犯罪所利用的職務(wù)必須是其實施犯罪行為時客觀存在、現(xiàn)實具有的。曾經(jīng)或者即將具有的職務(wù)都不是刑法上的“職務(wù)”。最高人民法院的司法解釋曾規(guī)定“已離、退休的國家工作人員，利用本人原有職權(quán)或地位形成的便利條件，通過在職的國家工作人員職務(wù)上的行為，為請托人謀取利益，而本人從中向請托人索取或者非法收受財物的，以受賄論處”。此解釋出臺后，遭到理論界的質(zhì)疑。修訂后的刑法根據(jù)罪刑法定原則，沒有采用該解釋的規(guī)定，而是明確受賄罪的主體必須是“國家工作人員”，也是堅持了對職務(wù)的現(xiàn)時性要求。
　　3、因果關(guān)系的直接性。這是刑法對職務(wù)與犯罪行為之間因果關(guān)系的要求，行為人必須是直接利用該職務(wù)形成的便利條件實施其犯罪行為。該職務(wù)對被告人實施犯罪行為起主要、決定性作用。二者之間是必然、直接的關(guān)系，而不是間接關(guān)系。這里的“便利”是指權(quán)力上的便利而非物理的、客觀環(huán)境上的便利，僅因職務(wù)產(chǎn)生的物理環(huán)境上的便利不屬于職務(wù)之便。
　　與其來源相對應(yīng)，根據(jù)存在方式的不同，我們可以將刑法上的“職務(wù)”分為二類：一種為顯性職務(wù)，即基于單位具體工種、崗位的設(shè)定而直接存在的職務(wù)，具有確定性、直觀性、明示性等特征，其內(nèi)容一般是眾所周知的，這是典型的刑法上的“職務(wù)”。如公安局長、現(xiàn)金會計等職務(wù)。另一種為隱性職務(wù)，主要指基于有權(quán)主體委托、委派等臨時行為而產(chǎn)生的職務(wù)，其內(nèi)容可能與本身職務(wù)有關(guān)，也可能無關(guān)，具有臨時性、不確定性的特點。對此類職務(wù)的認定是司法實踐中對“職務(wù)”的理解產(chǎn)生分歧之所在。如某法院審理的張某職務(wù)侵占案中，張某系單位司機，在運送單位人員和公款時，伙同一押運人采取秘密竊取手段，將巨額公款據(jù)為已有，一審法院認為張某不具有刑法上的“職務(wù)”，以盜竊罪對其定罪處罰。張某上訴后，二審法院認為雖然張某本身無保管單位公款之職務(wù)，但對置于其所駕公車中之公款負有保管的臨時職務(wù)，構(gòu)成刑法上的“利用職務(wù)之便”，因此其行為構(gòu)成職務(wù)侵占罪。本案中一、二審法院的分歧就在于對隱性職務(wù)的理解認定上，二審法院的判決顯然更符合刑法的規(guī)定。
　　就本案而言，如第二種意見所述，雖然周某已經(jīng)調(diào)離甲行，以其現(xiàn)任的乙行行長職務(wù)來說對該款不再具有管理權(quán)，但省農(nóng)行是其上級，與其之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，省農(nóng)行責成其協(xié)調(diào)追款，其實際也安排了徐某追款，基于上述事實，周某在這一活動中，就產(chǎn)生了受省行指令、委派而產(chǎn)生的隱性職務(wù)，對該款具有一定的合法管理權(quán)（追回并移送甲行），且其實際上也是利用該職務(wù)形成的便利而占有、使用了該18萬元公款從事個人經(jīng)營活動。其職務(wù)具備來源合法性和客觀現(xiàn)時性，且其挪用行為與該職務(wù)也存在直接因果關(guān)系。故周某的行為構(gòu)成挪用公款罪。
　　　 　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　（責任編輯：王政勇）
文章出處：宿遷市中級人民法院
文章作者：趙祥東